作者 i 陈伟、刘艳
机构 i浙江天册（深圳）律师事务所
*本文为威科先行首发文章
目前上海新冠肺炎疫情形势异常严峻。据相关报道，仅2022年4月13日当日，上海确诊2573例，无症状感染者25146例，为保障广大市民的健康，上海市政府、市委一直将如何防范和控制疫情为首要任务和目标，全域已经实行封闭管理。我们向逆行者致敬，坚决服从政府安排，积极参与疫情防治工作。为减少人员聚集，防止疫情传播风险，确保大家人身安全，政府一再号召大家积极做好疫情防控工作，勠力同心、共度时艰。
疫情新形势下，出现了很多企业人力资源相关的员工关系问题，其中工资发放等问题。在新冠肺炎疫情这一特殊情形下，在引导用人单位与劳动者共担责任、共渡难关的同时，还要考虑劳动关系的人身从属性、依附性特点，按照有利于构建和谐劳动关系的维度去处理劳资纠纷。
在此背景下，笔者就疫情防控期间劳动用工中的实务问题进行研究，并整理了企业关心的工资发放问题，以问答形式呈现，希望为这场疫情阻击战助力。请大家结合实际情况，依据现行法律法规，依法处理相关纠纷，以构建和谐劳动关系。
01
疫情影响安排员工在家休假工资照付，是否剥夺了劳动者的劳动权利？
答：有观点认为，如果未经协商即不让员工上班，其实是剥夺了劳动者的劳动权利，即便支付工资也可能被认定违法 — —属于《劳动合同法》第三十八条规定的不提供劳动条件情形，存在劳动者被迫辞职的法律风险。
笔者认为，在有传染病风险的特殊情形下，安排员工在家休假并没有损害员工利益，故用人单位安排员工在家休假的行为，不太可能会认定违法。
02
因疫情导致停工停产，期间工资标准如何确定？
答：原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
因此，因疫情防控导致用人单位停工停产，在此期间，用人单位应当依法支付停工停产工资。
03
因政府采取疫情防控等紧急措施，不能按期返岗劳动者工资待遇如何确定？
答：需要区分不同的情形。如具备远程办公条件且劳动者远程办公的，视为劳动者正常提供劳动，用人单位应当支付正常工作时间工资；如安排员工调休或者休年休假的，应当按休假工资规定支付相应的工资；如劳动者无法远程办公的，则应当参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行。
因此，因政府采取封锁疫区等紧急措施导致职工不能按期返岗提供正常劳动的，参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即延迟复工在一个工资支付周期内，按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费。对企业与职工协商优先使用带薪年休假等各类假的，按相关休假的规定支付工资；对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施人员的工资待遇不适用上述规定。
04
劳动者被隔离期间的工资如何发放
答：正常发放工资。
根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”《传染病防治法实施办法》第四十九条规定：“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》根据国家防疫要求，新型冠状病毒感染肺炎按照甲类传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。
05
劳动者在强制隔离治疗、观察期间，用人单位是否要正常发放其工资？
答：应当正常发放。
根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定，“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
06
劳动者作为密接者被居家隔离，要不要发放工资？
答：要按正常工作期间工资支付。
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，根据国家防疫要求，新型冠状病毒感染肺炎按照甲类传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。
07
用人单位在劳动者隔离治疗、观察期间支付的工作报酬包括哪些？
答：《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定的提法是“工作报酬”，《传染病防治法实施办法》第四十九条规定的提法是“工资福利待遇”，人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的提法是“正常工作期间工资”。
根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条的规定，劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。
根据《工资支付暂行条例》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”
08
用人单位根据防疫需要，要求劳动者上班前在家隔离，工资待遇如何？
答：这种情况严格上来讲，属于用人单位作出的工作安排，可以协商工资待遇相关标准；如双方协商不成的，应当按正常工作时间工资支付。
09
劳动者未感染或疑似感染，也不属于密切接触者，但自我要求在上班前自我在家隔离，工资待遇如何？
答：用人单位建议可以以休年休假的方式处理，也可以协商工资待遇，如协商不成的，按事假处理较为合适。但是根据2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】的规定，休年休假需要经过协商程序，否则可能存在程序违法的风险。
10
劳动者去过中高风险地区或者存在其他感染的较大风险，没有被隔离，企业也不要求隔离，但其自我要求在上班前居家隔离，工资待遇如何？
答：这种情况争议极大，有不同的观点。有观点认为应全额支付，有观点认为应按病假标准支付，有观点认为应支付生活费。还有观点认为不用支付任何工资待遇。其中，无须支付的观点认为，可以参照不可抗力。通说认为，因不可抗力，不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。这种情况不属于双方过错原因所致，所以无需支付工资。
笔者建议，此种情形下用人单位应当与劳动者相互体谅，做好充分的沟通，通过协商解决，共渡难关。如果用人单位通知劳动者上班而劳动者拒绝上班且没有正当理由的，用人单位可以不发放工资。
11
受疫情主防控影响，用人单位部分停工停产的，是按劳动合同约定标准发放，还是按什么标准发放？
答：受疫情主防控影响，用人单位部分停工停产的，属于用人单位的用工自主权。尽管法律对用人单位在何种情形下进行停工停产没有做出明确的规定，但是我们认为，用人单位决定停工要有正当和合理的理由，同时，停工停产行为不能沦为惩罚和侮辱员工的手段，同时还要无差别适用于劳动者。
人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】文件认为，人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号，以下简称5号文件）规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”上述政策的制定参照了《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条，即“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
需要上述表述，里面提到，“用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”，但是我们认为，前述条件的适用仅适用劳动者的工资按劳动合同规定标准发放的情形之下。如果用人单位实际发放给劳动者的工资，高于劳动合同约定标准的，按照有利于劳动者原则，应当按应发工资标准，来作为停工停产工资发放标准，才符合上述文件的出台目的及宗旨。
12
因疫情影响，用人单位决定全部或者部分停工时，需要注意哪些事项？
答：人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】中认为：“新冠肺炎疫情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动。在这种情况下，用人单位通过短期停工停产发放生活费的方式，较因客观情况与劳动者解除劳动合同并支付补偿的处理方式，既降低了成本，维护了劳动关系稳定，也为下一步复工复产提供了人力资源保障，因此，是一种择优选择；而从劳动者角度，虽然一定时期内的收入下降，但减轻了用人单位压力，让其能够渡过难关，稳定了自身的就业岗位，双方各得其利。这种利益的平衡和兼顾，正是疫情影响下构建和谐劳动关系的内在要求，也是仲裁和司法实务中，维护停工停产劳动者合法权益，尊重和保障用人单位用工自主权的依据。”
因此，笔者认为，因疫情影响，企业决定全部或者部分停工时需要注意如下几点：
用人单位因为受外部环境影响，导致生产经营情况发生变化时，比如，因疫情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动时，用人单位可以通过停工的方式来降低成本，维护劳动关系稳定。但是，为了避免纠纷，我们建议至少要做到如下几点：
（1）能够通过协商解决的尽可能协商解决，包括解除劳动合同、停工期间的工资待遇，停工期间的劳动用工管理等。
（2）作出相应的停工决定时，用人单位要有正当的理由，同时，停工不应具有针对性、侮辱性和惩罚性，要无差别地适用于劳动者，如果部分员工停工，部分员工不停工，建议先进行沟通，沟通无法协商一致时，应根据公平合理原则，考虑停工对象和不停工对象。
（3）作出停工决定时，建议先就停工工资待遇与员工进行协商和沟通，协商不好时，才执行法定标准。发出停工通知时，应当告知停工期间的工资待遇及发放标准。
（4）加强停工期间的劳动用工管理，包括何时报到一次，是否同意劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系，停工期间要遵守哪些人事管理规定等。
13
因疫情影响拖欠工资，是否可以免除违法责任？
答：不可以。
因疫情影响经与劳动者协商一致后，可以就发放工资时间进行协商，但需要符合法律规定，且不能无故拖欠工资。如拖欠工资，除应当向劳动者支付拖欠的工资以外，用人单位还存在行政处罚等法律风险；如因拖欠工资达到法定情形的，还有可能构成刑事犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
2013年1月22日，最高人民法院对外发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题，进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准。其中第三条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
《劳动保障监察条例》第二十六条规定：“用人单位有下列行为之一(诺亚方舟是什么意思？诺亚方舟是《圣经》中诺亚制造的大船，诺亚方舟是《希伯来圣经·创世纪》中的故事。)的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上１倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”
14
因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？
答：根据《上海市企业工资支付办法》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
笔者认为，疫情之下，如能正常上班的员工，应正常发放工资；不能正常上班的员工，按停工、停产的工资支付相关规定执行，即第一个月发正常工作时间工资，第二个月起发生活费，上海地区应不低于上海市最低工资标准。
15
上海关于停工工资的法律规定是什么？
答：根据《上海市企业工资支付办法》第三十五条规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。"
作者简介
陈伟
浙江天册（深圳）律师事务所 合伙人
陈伟律师毕业于西南政法大学，执业17年，具有律师、国家一级人力资源管理师、仲裁员等从业资格。曾获“十佳律师”“优秀律师”“优秀仲裁员”“优秀调解员”“纪念深圳改革开放40周年优秀公益律师”等荣誉。目前担任多家上市公司及中小企业法律顾问，在企业法律顾问、民商事诉讼、公司治理与股权投资、人力资源管理等领域有丰富经验。办理民商事诉讼案件超过2000余件，专业诚信，严谨务实，服务热情，具有良好法律素养，深受社会好评。
陈伟律师目前担任广东省法学会社会法学研究会理事、深圳市律师协会劳动法专业委副主任、深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、深圳市律师协会第十届理事及宣传委主任、深圳前海合作区人民法院律师调解员、深圳市西南政法大学校友会理事、深圳市消费者委员会委员、湛江及茂名仲裁委员会仲裁员。
陈伟律师主要业务领域为公司治理、公司合规、人力资源、重大民商事争议解决。
刘艳
浙江天册（深圳）律师事务所 律师
刘艳律师毕业于华东政法大学，从事法律行业三年，具有证券从业资格，在法律、金融等方面具备较强的知识背景。刘艳律师曾就职于上海市建纬（深圳）律师事务所，现以民商事争议解决、公司治理、不良资产处置为专业方向，为数十家企业提供法律服务，拥有十分丰富的诉讼及非诉法律服务实战经验。
在民商事争议解决领域，刘艳律师承办了建设工程施工合同纠纷、装修装饰合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、股东知情权纠纷、清算责任纠纷等各类型案件，熟悉诉讼及仲裁相关的法律及实务。在公司治理领域，刘艳律师为多家企业提供常法及合规服务，同时还参与承办了某大型医药公司股权并购项目等。在金融法律服务领域，刘艳律师曾为上海银行深圳分行、兴业银行等多家金融机构提供债权追收、债务重组等方面的法律服务，已为金融机构收回不良资产过亿元。刘艳律师富有敬业精神和竞争意识，有较强的自信心和责任感，以维护当事人的合法利益最大化为宗旨，注重理论知识的学习，具有较为扎实的理论功底和实操经验。
做事认真务实，思路清晰，能够进行快速案例检索，具有较强的语言表达能力和书面写作能力。
刘艳律师主要业务领域为民商事争议解决、公司治理、不良资产处置。
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