【关键词】基本养老保险 定型 定性 定局
一、养老问题与保险机制 基本养老保险法原理之疑难
无论从单行立法的角度出发，还是从社会保险立法的角度出发，养老保险立法在理论与实务之间仍然有相当的障碍，这可能要归因于理论的不清晰，也可能要归因于实务的不妥当，其中较为突出的如农民工的养老保险、个人账户的做实、缴费管理、基金监管等等。这些阻碍养老保险制度设计的问题都构成了养老保险立法的疑难问题，然而要认识这些立法疑难问题，却不能停留在个别的问题上，甚至不能停留在社会保险立法的层面上，故而从老年问题和保险机理切入，从原理上批判性地认识整个养老保险法律制度，方可求得研析养老保险立法问题的整体观。
（一）老年之界定 养老何以成为社会问题
老年是人生的一部分，是一个完整人生的必经过程。对每一个理性的个体而言，谋划人生的归宿往往是老年的保障问题，包括生活的、事业的、以及感情的。而从社会群体的划分来看，老年人又是一个单独的群体，只是这个群体不是社会个体聚集而成的，而是社会分化而成的，其地位和境遇与社会政策有关[1].这意味着，在社会学意义上，老年人是人生的一个弱势状态，是社会的弱势群体。然而老年人并不是天然的弱势群体，而是社会所塑造的，比如在家长制的社会中，出于年老状态的家长仍然是家庭的权威。那么老年人何以成为人生和社会意义上的弱势者呢？也许从老年人的进一步界定中可以探析出一些缘由。
老年，按照《现代汉语词典》的解释，指 六七十岁以上的年纪。 [2]而在乡村生活中，老年的认识可能与家庭的发展有很大的关系，一般地，孙辈的出生往往标志着老年的到来，这种认识一方面与身份变化有关，一方面与事业圆满有关。但是这种来自常识的界定是一种模糊的认识，尽管存在童年、少年、青年、中年和老年的划分，却并没有严格界限。盖因为界限模糊，老年之角色意义也是比较模糊的，正是从这个角度来讲，传统的所谓家庭养老阶段的老年保障更多具有社会学或者社会保障学的意义，却并没有多少法律上的意义，毕竟所谓的家庭养老阶段的老年保障并没有严格的法律制度设计，而是更多地在婚姻家庭法中去落实，而家庭法律制度的核心显然不是保障，而是权威[3].从近代立法来看，老年人之界定并不因养老问题而缘起，而是因为国家管制劳动领域的雇佣而开始的，特别是劳动法律制度在劳动者资格上既规定了最低年龄，也规定了最高年龄，这意味着一国公民并不当然是合格的劳动者，这时候，老年被明确地界定为 自退休起 。劳动立法和社会保障立法在这一点上是衔接的，故而，公民退出劳动者群体，进入养老者群体，从劳动到休养有着明确的人生界限，这显然不是传统社会所有的[4].由此看，养老成为一个问题是劳动立法的衍生。而 产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键 [5]，按照此种逻辑，养老问题应当是产业雇佣劳动框架下的问题。
以退休界定老年，老年人不具有法律上的劳动行为能力，老年人在法律上被抛出劳动法的视野，而纳入社会保障法的框架。正是在此意义上，社会保障法与劳动法密不可分，社会保障法被认为是劳动法的补充与延伸。把社会保障法和劳动法对接的广义劳动制度，显然不是把退出劳动领域的个体退回家庭，因为在社会保障法和劳动法的语境下，一般没有家庭之思维，劳动者作为个体具有严格而独立的法律意义，于是，在逻辑上，退出劳动法的劳动者成为老年人，而老年人被认为其拥有了足够的积蓄以保障其生存权益。这里的积蓄在法律上转为私有财产或者个人权益，表现为存款（工资储蓄）、养老待遇等等。这里我们所思考的问题是，如何实现了个人储蓄向社会化的养老待遇的转换，其根源何在，其动力又何在。
对养老保障或保险的制度一般从德国的社会保险立法开始追溯，其实西方不少国家的社会保险制度是在十九世纪晚期和二十世纪初期发展起来的，也一般从产业革命、经济萧条、工人运动、国家干预思想等等进行论证[6].而从个人储蓄向社会化的养老待遇转化的技术性特征来看，首先或者直接地来源于养老成为社会问题。作为社会问题的养老，具有以下特征：
其一，个人养老责任。作为社会经济细胞的家庭出现裂化趋势，血亲之间的代际抚养与扶养开始边缘化：就抚养而言，社会化的教育所起的作用越来越明显；就扶养而言，社会化的保障所起的作用越来越明显，这是与个体作为社会最基本的经济细胞的社会化塑造联系在一起的。而就家庭裂化而言，养老的个人责任开始凸显，为子女积蓄的思想逐渐转化为自己年老积蓄。
其二，工资收入与积累习惯。就社会而言，个体普遍的良好的积累习惯在一定程度上会化解养老问题，然而个体的积累视野或者能力都是有限的。而在农业经济的背景下，个体的积累往往以年（作物生长周期）为周期，并持续个体之一生，包括老年。在产业化劳动之后，个体的积蓄意识被消解，这是因为货币收入周期短（交易性的劳动给付意味着货币收入的短期性），而随着以月为单位的工资支付的劳动立法规制，个体的积累习惯往往以月为周期，而针对老年的长远积累则可能会普遍性被忽视，并形成一种社会习惯。这种长远的积累习惯不仅与个人的积累视野有关，而且在国家消费政策或社会的消费刺激下，越发显得脆弱。从这种微观意义上的分析来看，工资收入与积累习惯使得个人养老责任可能演化为普遍性的老年经济问题。
其三，强制积累理念下的社会化养老。在个人养老责任和工资收入保障的前提下，解决老年经济问题的出路在于个人财产的强制性积累。而强制性积累最为有效的方法即是在工资给付阶段由国家或者社会强制性扣除，并从老年之时起，定期而持续长期给付以扣除积累为依据的一定数额的货币，是为年金制度。[page]
（二）保险之本质 养老保险之法理反思
何谓保险，词义分析为 保障风险 ，实质为分散个别损害，系 保障财产 ，一般解释为 集中分散的社会资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡而造成的损失的方法。参加保险的人或单位，向保险机构按期缴纳一定数量的费用，保险机构对在保险责任范围内所受的损失负赔偿责任。 [7]故而，保险在经济上是一种分散损害的机制， 一方面，通过分摊损失的方法在各投保人之间建立互助共济关系；另一方面，利用保险机制救济受投保人的损失，以保障投保人的财产完满。 [8]保险在法律上是一种射幸行为。所谓 射幸 ，即 侥幸 ，它的本意是碰运气的意思，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性[9].
既然保险之本质在于分摊损失与侥幸选择，保险作为一个制度或者行业确立之后，风险之确认与评估在抽象与个案两个层面呈现相搏之趋势。在抽象层面，风险之确认与分散资金之聚集有关；在个案层面，风险之确认与资金之使用有关，两者之差额成为保险制度自有之成本或者保险业之利润及其他。以此看，保险之发展，有赖于个体缴费（投保）意愿（能力）的提升和风险发生概率的降低，于是精算成为保险业之必需。一个常识性的判断是，一个趋近100％发生率的风险很难说是保险意义上的风险。
养老保险，特别是基本养老保险，其作为保险给付义务发生的老年风险是一个发生率极高的风险，这注定养老保险不是在一般保险原理上展开的，而是在保障原理上展开的。一种按照保险之模式展开的保障制度必然在保险机理上出现障碍，最为核心的资金问题成为掣肘各国养老保险制度的普遍问题。朝着风险分担思维出发的制度修改包括提高缴费数额、延长退休年龄，当缴费数额提高到一定程度的情况下，聚合的分散资金的抗风险能力便会提升；延长退休年龄，实际上是在法律上重新界定老年人，当老年之界定提高到一定程度的情况下，老年之发生率会远离原来极高的发生率。朝着保障思维出发的制度修改主要包括提高政府的补贴水平、强调政府的社会责任，然而政府的财政投入必然带来政府的财政紧张，而另一极的思维则可能是政府或者其代理者以长远支付为名义而占有大量资金，从保障思维出发所衍生的问题可能要远远超过养老保障或者社会保障的范畴[10].
这里附带分析一下现收现付制和积累制的法律意义。在社会保障学上，现收现付制和积累制被认为是两种不同的养老保险基金筹集模式， 现收现付制是一种横向平衡，由工作的一代赡养退休的一代，以支定收，不存在资金积累，是资金的代际间转移。 完全积累制是一种纵向平衡，每一代人在工作期间缴纳一定的费用，形成基金，进行投资，并依靠积累所得养老，不存在资金的代际间转移。 [11]把这两种不同的模式界定转化成法律范畴，我们会发现这不是一个简单的筹资问题，而是不同的权益分析框架，似乎代际思维和同代思维所涉及的法律主体有很大差异。其实不然，这是因为作为两种模式在抽象意义上可以区分，而在具体情况下则很难区分，其制度设计的差异可能在于前者 以支定收 和后者 以收定支 。然而如何确定 支出水平 ？对不确定事项（寿命），又如何以固定之积累去明确固定之支出？从法律的权益框架来分析，现收现付制的描述没有涉及到最初的受益人的资格取得问题，积累制的描述过分强调了自我积累的逻辑陷入强制性储蓄之实质。按照保险制度的自然逻辑和养老之长远性，养老保险必然有大量的资金积累，以收定支或以支定收并不是养老保险制度的实质，而是个人养老责任和社会化养老责任的界限，这种界限又回归到保险理念和保障（救济）理念的胶合问题，并具体化为政府与个人的界限问题。
（三）政府与个人的界限
养老是个人责任，个人有义务筹划自己的老年，为自己的老年积蓄；同时，养老又是社会问题，失控的个人责任可能恶化政府的救济负担，并带来一系列的社会连锁问题，因而养老成为政府介入的个人事务。然而，政府介入个人事务从来都面临着两难困境，就老年保障而言，可有社会救济、社会福利和社会保险，在此三种政府介入方式严格区分的情况下，社会保险则为 职业性的入息维持计划，社会保险计划通常属强制性，即所有雇主都需要参加，其财政来源不是直接来自公共开支，而主要来自雇员及雇主的保险金供款。 [12]这种理想状态的社会保险不涉及公共财政，也不涉及政府的救济责任或者福利责任，可以产生一定的资源再分配效应，具有其制度和法律上的合理性。然而各国具体推行的社会保险计划中政府多不是一个简单的养老保险计划的实施者和强制者，而是对养老保险基金的管理和支付能力承担了公共财政责任。
政府在多大程度上承担社会化的养老责任往往因为政府之介入能力或压力的变迁而不同。在经济上升阶段，政府的财政能力持续增长，在各种社会福利思想的推动下，政府干预获得正当性，养老保险的支出水平也会提高；然而当政府的财政支付能力难以为继时，政府就开始考虑削减其已经承诺的社会化的养老责任，并把养老责任推向个人责任。由此看，政府的进取与福利国家的建设有关，而政府的退却又由福利国家开始卸责引起， 政府部门不具有维持福利国家所需要的可持续财政能力，将这些职责推卸给私人部门，或者降低其所承担职责的真实价值 采取同样或者类似的方式，世界各国明显地削减社会保障给付。在英国，这表现为政府提供的养老金由工资关联向生活成本支付转变。 [13]然而，个人养老保险的长期性和经济波动的相对短期性使得政府对具体的养老权益呈现波动性，并在法律上有实质性的违约。
故而，从政府与个人界限的角度来看，养老保险制度的法理沉淀和技术塑造在于保险法理的张扬，在于去政府财政责任化。至少，在政府不承担积极的财政责任的情况下，不会出现严重的政府推卸责任之情形。这也意味着养老保险制度的法理塑造将远离社会福利思想，其解释路径则可以从自己责任出发。自己对自己的养老负责，又因为经济、物价、消费等等社会因素以及心理、视野等等个人因素的影响使得自己很难通过个别储蓄来应对个人之年老，而养老保险则通过社会化的途径把个体的养老责任通过保险机制加以落实。[page]
此时，如此界定的养老保险仍然区分基本养老保险（社会养老保险）和补充养老保险（企业年金、一般商业养老保险），基本养老保险作为社会保险的重要组成部分仍然有其强制性、保障性。如此界定的养老保险必然是低水平、广覆盖的，这是由其内容限窄所决定的，此时的基本养老保险与其他社会化的老年保障（老年救济、老年福利）区分开。只有如此，才能使得养老保险成为稳定的法律制度，并获得长久的生命力。基于此种观点，笔者对我国养老保险立法的若干疑难问题进行梳理和分析。
（四）养老保险的制度与法
一般情况下，我们不去区分制度与法律的差异，特别是当问题涉及面很广并延伸出其他已经专业化的问题的时候，相关立法就比较复杂，并在分工的意义上使制度设计分割入不同的专业领域，立法或者制度设计变得不是法律专业的独有问题。养老保险的立法就是此种情况，所以在养老保险的模式选择上，更多的是社会保障专业的课题，而法学之论述者较少，也难以深入。笔者感觉，在社会日趋复杂和分化的前提下，学科或专业的交融不可避免，但是，学科或专业的自有逻辑仍然是存在的，就法学而言，不应当奢求所有的法律问题都在法学的范畴内找到答案，但是，既然是法律问题就应当在法学的范畴内获得其解释和自洽，否则就容易陷入 所有的法律问题，研究深入就不是法律问题 [14]之窠臼。然而，在科学研究中，法学与其他学科的分工与合作远远不是这里可以触及的，在这里，笔者只是感觉，不能以简单的 制度 与 法 来区分养老保险学与养老保险法的界限，我们所需要的是，来自不同学科的整体视角并获得其独有的审视与关怀。
在养老保险立法缺失的情况下，养老保险的实证虽然在逐步制度化，却仍然是政策性的运行，这使得养老保险的法学规范性研究无从展开，也使得养老保险法的研究群体尚未壮大，进一步使得养老保险立法的法学研究者比较少。这个逻辑似乎是不周延的，似乎是从结果向源起的推理，却反映了我国养老保险制度的起步并没有纳入法律的框架，其法理自洽性无从谈起，其法律化运行难以保障，而以此为基础的实践积累步入基本法的视野的时候，其法学之批判则尤为必要，尽管批判的声音可能要低于欢呼的声音。
二、基本养老保险的覆盖范围 基本养老保险法定型之疑难
在《社会保险法》（草案）中已经确立社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，并明确社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应[15].就此立法原则展开，我们可以认为，我国的社会保险把覆盖范围作为重要的立法目标。在养老保险领域，应当说任何人都涉及养老问题，而目前的养老保险以企业职工养老保险为主而制度化，在养老保险政策和法领域，国务院发布的文件有《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发〔1991〕33号）、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）等等，均是围绕 企业职工 而展开的，在部门规章层面上的文件倒有一个不直接涉及企业职工的养老保险文件，即《劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕31号）。于是以广覆盖为目的、以从业方式不同而区别考虑成为基本养老保险所不可能逾越的思维，进而有关农民工、被征地农民、农民以及事业单位工作人员、公务员等等基本养老保险问题在企业职工养老保险的框架下或框架外均成为单独思考的问题，而每一个问题的思考结果都回归这样一个问题：即基本养老保险法是否是全民基本养老保险法？基本养老保险立法是否区分不同的从业方式（受雇于私人、还是任用于公职、还是自由职业或者自雇者等等），而是否区分的结果是造成养老保险的分散立法，还是统一立法中的区别对待？这些问题均是养老保险立法的疑难问题。
（一）农民工的养老保险
1.农民工与养老保险
何谓 农民工 ，以逻辑分析，其可定性为农民，也可定性为工人，折中的情况下实际就是。
[3]传统的孝道赋予长辈以权威，可以从这个角度来理解，现代立法虽然规定了子女对父母的赡养义务，却不排除以家族为单位的社会细胞，以及老年人作为长辈所具有的权威地位。
[4]在传统社会中，老年并不与劳动与否必然地联系在一起。
[5]郑尚元等：《劳动和社会保障法》，中国政法大学出版社2008年版，。
[6]郭士征：《社会保障学》，上海财经大学出版社2004年版，。
[7]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，。
[8]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，。
[9]百度百科， 射幸行为 ，http://baike.baidu.com/view/1690323.htm.
[10]养老金资本化背景下的养老金管理和人口老龄化背景下的养老金缺口可能是养老保险极容易碰到的问题，甚至成为并存的问题。
[11]郭士征：《社会保障学》，上海财经大学出版社2004年版，。
[12]蔡文辉主编：《社会福利》，五南图书出版公司2002年版，。
[13]【英】高顿 l 克拉克著，洪铮译：《养老金基金管理与投资》，中国金融出版社2008年版，。
[14]这大约是目前我国法学教育中，受教育者一个普遍性的困惑，笔者的这句话在不少法学学生中获得认可。
[15]参见《社会保险法》（草案）。
[17]以身份证号和社会保障号同一的技术处理有其科学性，但是会不会在一定程度上把身份证号的地域歧视纳入社会保障制度中呢？笔者认为，这是必然的，除非弱化户籍制度太多的社会功能，特别是在资源分配意义上的功能。
[18]参见《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991年6月26日，国发〔1991〕33号）。
[19]郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，序言。
[20]农民工的代际理论是把农民工分为。[page]
[21]有关于农民工与养老保险模式的研究，参见郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，。
[22]郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，。
[23]被征地农民养老保障制度，在实践中简称 土保 ，是城市化进程较快地区如浙江、上海、江苏等地针对因国家征地而失去土地保障的一类特殊群体居民建立的制度，参见杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，。
[24]《诗经 小雅 北山》。
[25]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，。
[26]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，。
[27]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，。
[28]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，。
[29]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，。
[30]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，。
[31]史尚宽：《土地法原论》，正中书局1975年版，。
[32]史尚宽：《土地法原论》，正中书局1975年版，。
[33]《劳动和社会保障部、国土资源部关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕14号）。
[34]从《广州市被征地农民养老保险试行办法》之具体内容来看，其名为保险，实为生活保障，其与城镇企业职工养老保险之制度差异是很大的。
[35]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，。
[36]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，。
[37]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，。
[38]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，。
[39]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，。
[40]笔者没有见到统计资料，只是从生活感知来看是这样的。例如，中国政法大学在昌平之新校区建设，把涉及到的农民多数纳入到中国政法大学的后勤职工，对中国政法大学来说，虽然有问题，而在农民就业保障上要人性的多。而在发生纠纷的案例中，往往是被征地农民认为自己没有得到或者分得足够的土地增价。
[41]本文的分析，建立在土地增价公有的基础上，否认了被征地农民对土地增价的部分权益，可能在操作上要面临政府之手与市场之手谁更好的检验，特别是在土地权益法律框架外折现愈来愈顺畅的情况下，笔者之观点难免有失偏颇或幼稚，当属此观点之缺陷。
[42] 干部 一词的由来，见http://zhidao.baidu.com/question/42386738.html.
[43]天涯社区，经济论坛的帖子：\[经济杂谈\]国务院规定公务员基本养老保险违反宪法（转帖）（转载）http://www.feedwhy.com/200812/4244817.html.
[44]劳动和社会保障部、财政部、亚洲开发银行：《中国养老保险制度改革项目：终期报告》，。
[45] 中国农民从'土地保障'走向'社会保障' ，新华网，2004年12月21日。转引自：刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，。
[46]刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，。
[47]刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，。
[48]刘贵平： 现行农村养老保险方案的优势与不足 ，载《人口与经济》1998年。转引自：刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，。
[49]参见刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，
[50]劳动和社会保障部、财政部、亚洲开发银行：《中国养老保险制度改革项目：终期报告》，。
[51]刘昌平：《可持续发展的中国城镇基本养老保险制度》，中国社会科学出版社2008年版，。
[52]【英】高顿 l 克拉克著，洪铮译：《养老金基金管理与投资》，中国金融出版社2008年版，。
清华大学法学院 郑尚元 中国政法大学民商经济法学院 李海明
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